《中华人民共和国村民委员会组织法》规定,村民会议可以制定和修改村民自治章程和村规民约。
"所提供劳务的恢复原状"、"受领的标的物为金钱时的恢复原状"、"受领的有体物消失时的恢复原状"等类型均被概括为"采取其他补救措施"。《合同法》将合同解除放置于"合同的权利义务终止"一章,而此处所谓合同的权利义务终止,系"合同上权利义务的消灭","是合同关系的消灭,是合同权利义务关系全体的消灭,主要是合同的解除。
倒果为因论奉行的是线性因果论,(注:高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第4页、第622页、第3页。只有承认物权请求权与不当得利返还请求权竞合,才符合法理。只要不把立法者看成逻辑混乱之人,就不应作出《合同法》第97条仅仅规定了不当得利返还请求权或者恢复原状请求权的解释。其三,在合同解除溯及既往的情况下,给付物为动产时,其所有权虽然复归于给付人,但受领人仍然占有该给付物,第三人只要不知此情,与受领人就该给付物进行交易,就可以基于善意取得获得该物的所有权。给付物毁损灭失时,不当得利的返还,加上价款返还(也是不当得利返还),有时还有赔偿损失,也能恢复原状,并且是价值形态的恢复原状。
若将后者原封不动地放置于我国,则可能与相关制度及学说不相匹配,效果显然不佳。从法律规定合同解除具有溯及力--应当发生恢复原状的效果的层面观察,的确是有溯及力是因,发生恢复原状的效果是果,但从法律制度--社会生活的层面考察,则是社会生活的要求是因,法律制度是果,从法律制度的设计--社会效果的角度思考,也是不能恢复原状或不宜恢复原状是决定是否赋予合同解除有无溯及力的原因之一,甚至是重要原因。①因而,法官依法居间裁判后的重要任务是说服受裁判影响、尤其是受裁判不利影响的那些人接受判决,实现法律的定纷止争作用,通过个案裁判构筑社会正义②。
"⑧如在政治论辩中,听众就是不可忽视的核心要素。药家鑫案中,法院庭审结束之后当庭向旁听者发放量刑调查问卷,却引来媒体的不断讨伐之声。"西方古典修辞将修辞资源一分为三,认定除了相关话语系统中内涵的各种道理以及受众的情感之外,修辞者的人格威信也是说服的一个必不可少的条件和手段。在以法官为言谈者的审判修辞关系中,大众媒体是法官不得不考虑、同时又不受司法程序约束、而且能积极影响司法进程的听众。
司法修辞中的典型听众是法官,他手中掌握着可以判定被告有罪或无罪、胜诉或败诉的决定权,庭审中的控辩双方都必须提出充分的理由、动用相关修辞手段,说服法官作出对己有利的判决。这将促使媒体主动提高自身法院审判修辞听众的质量、提高团体成员的法律修养,尝试根据法律标准正当评价各类热点案件,与法院形成良性互动的修辞关系,共同推进法院社会公信力的提高和媒体的健康发展。
23公众和媒体对法院裁判过程总体上产生不信任心态,因此对那些带有主题元素的案件,法院一有什么动作,媒体和公众自然而然地倾向于负面评论。但更为重要的是,若要实现理想的修辞效果,言谈者必须充分考虑他所要说服的听众都是由哪些人构成的,因为这是言谈者选择使用哪些道理或价值论据、向被说服对象展示何种人格的先决条件。对于言谈者所讲述的事件或观点,听众具有一定程度的影响力,他们的反馈意见、立场、态度等备受言谈者关注。媒体关注司法中的负面新闻,对司法机构多持有批评质疑态度,也有自身利益驱使的原因在内。
媒体是法官无法回避的听众。尽管事实情况是遗嘱人因继承人杀害而死,但当时的纽约州法律并没有关于继承人杀害遗嘱人即被剥夺遗产继承权的规定,因此按照法律规定,继承人应当获得遗产。而且,媒体行为是在法官主控的审判程序之外进行的,我国法院没有直接规制媒体的权力,媒体是司法权力难以直接约束的独立听众。争讼当事人是与案件最具利害关系的人,能否说服他们接受判决,直接关系到司法程序何时终止、关系到纠纷能否彻底解决,他们是法官应当着重考虑说服的听众。
又能强化新闻媒体作为修辞听众的积极作用,使司法机关及时了解听众对司法机关的反馈以及媒体报道法制新闻的标准,便于司法机关掌握听众要素的变化,及时调整需要公开的信息内容和修辞说服的方式方法。它是对司法独立的侵害,也是对法制尊严的蔑视,是一种有违法律,也有违职业道德的行为。
如何改善法院与媒体之间的修辞关系?由于导致法院与媒体之间修辞关系交恶的原因主要来自于作为听众的媒体和作为言谈者的法院两个方面,问题的解决也需从这两点入手。如杭州飙车案关注的是"富二代"违法、李启铭案关注的是"官二代"违法,他们是否受到法律的同等制裁成为普通民众较为关注的事件。
英美国家之所以有着严格的法官遴选制度,部分原因亦在于此。法院司法公信力的缺失是其修辞者人格的下降,这直接影响着听众对修辞者的信任程度,进而影响修辞效果。27[古希腊]亚里士多德:《修辞学》,罗念生译,载《罗念生全集》第1卷,上海人民出版社2007年版,第151页。新闻媒体从业人员整体上缺乏法律专业知识,一些法制新闻报道经常持有非法律的评论标准,是导致媒体对法院经常持有负面报道的重要因素。改善法院的公共形象,必须实行司法公开,坚持阳光审判。注释: ①参见桑本谦:《法律论证:一个关于司法过程的理论神话》,载《中国法学》2007年第3期。
25徐迅:《中国媒体与司法关系现状评析》,载《法学研究》2001年第6期。13法官首先会把自己当作听众进行说服。
人们对媒体的信任超过对法院的信任,借助媒体曝光或借助媒体对法院施压成为纠纷解决的常态途径。"⑨政治修辞主体在演说之前,必须分析他的听众都是哪些人,并根据听众的性别、年龄、民族、文化、宗教及政治信仰、还有规模大小等因素设计具体的演说过程,只有首先考虑听众构成的人才能设计出具有说服性的政治演说过程。
最高人民法院的改判行为是否有违司法独立原则暂且不论,单就改判的过程来看,刘涌表面上是死于"愤怒的民意",但实际上真正推动这一过程的力量并非所谓的"民愤",而是媒体。提升司法执行力,建立强有力的执行体制,增强公众对司法的信任。
20法律专业知识的缺乏,会使媒体在相关法制新闻报道、尤其是在社会关注度较高的案件报道中,更多从社会公众的道德情感出发,以一般社会正义观念和道德标准评价司法过程。四、正当发挥媒体在法院审判修辞中的听众价值 媒体对司法过程长期过多的不当报道和负面评论,不仅会影响法院或法官修辞的质量,而且会进一步降低法院作为修辞者对其他听众的影响力、降低法院的社会公信力,使司法机关的权威性、民主性受到质疑。法院在依法审判、提高判决说理程度的同时,应当重视公开那些有利于培养公众和媒体认为司法机构正在公平、公正处理案件的信息,唯有如此,才能逐渐消除公众对于法院审判可能不公的怀疑心理。这与法院居中裁判、平等对待辩诉双方的要求之间产生激烈冲突。
法官能否恰当考虑媒体的听众意义,会影响判决在整个社会中的修辞说服效果。媒体通过公众认可的社会舆论评判,标榜合法行为、谴责违法行为,追求道德上的公正。
媒体通过影响当事人、上级法院、以及社会公众对案件的思考方向,对法官决策产生二次影响,媒体成为影响法官决策最复杂、也是最重要的听众。在修辞学意义上分析我国法院与媒体之间关系交恶的原因并提出应对策略,具有重要的理论和实践意义。
一个愈讲道理的言谈者,其作为修辞者的人格魅力会愈加高大。⑦ 以上论述表明,听众在整个修辞过程中掌握着影响修辞效果的权力。
药家鑫案中法院向旁听席发放量刑问卷的本意是考察民众对药家鑫一案的量刑看法,以体现司法民主,但多数媒体站在批评的立场上认为此举有偏袒被告之意。在商业利益的驱使下,一些媒体为了吸引读者眼球、提高社会关注度,会更多关注具有"主题元素"的案件,因为包含主题元素的个案通常会引起民众热议而成为公案。媒体向公众传播信息的内容与数量直接影响着公众的价值判断与行为选择,而后媒体又借助经其引导形成的"民意"影响司法机关的判断与选择。法院也应当建立媒体影响司法的合法途径,使媒体和公众对当前案件的理性认识合法进入法官考量范围,才能将听众的接受情况有效反馈给修辞者,实现通过媒体因应民意的良性循环效果33。
11 当事人或律师是言谈者、法官是听众只是司法修辞的一种情形,司法修辞的另外一种情形是法官作为言谈者、其他人作为听众的修辞过程。在一项以记者、律师、法官为对象的特殊人群调查中,当被问及"您认为媒体不公正的案件报道主要表现是什么"时,有55.7%的人认为源于偏听偏信,50.5%的人认为不懂法,38.5%的人认为滥加评论,31.6%的人认为失实,25.2%的人认为夸大其辞,有11.4%的人不知道。
如在泸州二奶案、许霆案中,媒体报道很大程度上影响了案件的进程或发展方向。上级法院拥有重新评估法官决策是否正确的权力,法官要考虑案件上诉后被上级法院改判的可能性,他们的态度是法官必须考虑的因素。
法官应说明法律,但应在符合社会感受的方式来说明法律。所以,修辞理论中的听众一般是符合以下三个条件的人:(1)修辞者十分在乎他们针对某一事件的意见、观点、态度。